Las “minorías discretas u ocultas” están integradas por las personas que tienen
una discapacidad o desventaja grave. Como lo ha señalado la Corte, pese a que
las personas que sufren discapacidad física o sensorial grave constituyen un
porcentaje significativo de la población, lo cierto es que han sido histórica y
silenciosamente marginadas. Hasta hace muy poco estos colectivos eran
invisibilizados, sus preocupaciones no ocupaban lugar alguno en la agenda
pública o en las reivindicaciones de las organizaciones sociales, las
autoridades públicas los trataban con desprecio o paternalismo. En el Estado
Social las personas que pertenecen a minorías tradicionalmente discriminadas,
marginadas o a sectores que están en circunstancias de debilidad manifiesta
tienen derecho a que el Estado remueva los obstáculos jurídicos que les impiden
acceder en condiciones de igualdad al goce efectivo de sus derechos, promueva
prácticas de inclusión social, y adopte medidas de diferenciación positiva para
intentar, dentro de lo posible, la realización del principio de igualdad
material. Las obligaciones constitucionales del Estado colombiano en relación
con las personas con discapacidad están claramente planteadas en la
Constitución y han sido reiteradas ampliamente por la Corte Constitucional en
su jurisprudencia. En primer lugar, el Estado tiene el deber de remover las
normas discriminatorias y abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en
discapacidades físicas, sensoriales o cognitivas. A juicio de la Corte, una
disposición que se funde en este criterio para restringir los derechos de los
grupos desaventajados solo será constitucional si la misma resulta necesaria e
idónea para el cumplimiento de una finalidad constitucionalmente imperiosa y
siempre que, desde una perspectiva constitucional, el beneficio obtenido sea
superior a la restricción impuesta. Esta obligación cobija, además del
legislador, a los jueces y a la administración pública en todos sus niveles y
manifestaciones así como a los particulares en general. En segundo lugar, el
deber estatal de adoptar medidas de diferenciación positiva a favor de las
personas con discapacidad se encuentra consagrado, entre otros, en el artículo
13 de la Carta, según el cual es deber del Estado adoptar medidas a favor de
las personas que por su condición física o mental se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta. A su vez, el artículo 47 establece que
“el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”. Adicionalmente, el artículo
54 de la Constitución consagra como obligación del Estado, entre otras,
“garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones
de salud”. El artículo 68 de la Constitución señala, entre otras cosas, que la
educación de las personas con limitaciones físicas o mentales es una obligación
especial del Estado. Es decir, que la Carta autoriza expresamente al Estado
para tomar medidas en favor de “aquellas personas que por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta”, precepto del que se deriva la posibilidad de tratar en forma
privilegiada a estas personas, a través de medidas de diferenciación positiva.
Finalmente, la Corte ha advertido que la condición de la discapacidad coincide
frecuentemente con otras condiciones de vulnerabilidad reconocidas por la
Carta, en estos casos se ha reconocido una doble protección constitucional
reforzada.
CONCEPTO
DE DISCAPACIDAD
Dentro de la Constitución no es posible encontrar una definición
completa de lo que se considera constituye una discapacidad, es más, la Carta
utiliza varios términos para referirse a ella, en otros: limitados, personas en
situación de debilidad manifiesta, disminuidos, minusválidos. Para hacerse a un
concepto de discapacidad la Corte ha hecho uso del bloque de constitucionalidad
y en concreto de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación, en el sentido de entender la discapacidad como la
deficiencia física, mental o sensorial, ya sea permanente o temporal, que
limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida
diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. De
otro lado, la actual Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad establece que el concepto incluye a las personas que “tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que,
al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. La
discapacidad será entonces la conjunción de dos elementos esenciales que se
encuentran presentes en los dos instrumentos internacionales que se reseñan
previamente. El primer elemento es la limitación o deficiencia que puede ser de
tres tipos: física, sensorial o cognitiva y que además puede ser temporal o
permanente y variar en intensidad o grado. En sí misma la limitación no
constituye una discapacidad, sino que necesita interactuar el segundo elemento:
así cuando la persona con la limitación interactúa socialmente y encuentra
barreras físicas, actitudinales y sociales en general que le impiden integrarse
socialmente en condiciones de igualdad, se considera que existe una
discapacidad. A la interpretación del concepto de discapacidad la Corte
Constitucional ha agregado una subregla de especial importancia para el goce
efectivo de los derechos humanos de las personas con discapacidad y es la diferenciación
entre discapacidad e invalidez. En la Sentencia T-816 del 2006, recordó que con
la palabra “discapacidad” se resumen un gran número de diferentes limitaciones
funcionales, que pueden revestir la forma de una deficiencia física,
intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una
enfermedad mental y éstas a su vez pueden ser de carácter permanente o
transitorio. Igualmente en la Sentencia T-198 del 2006 afirmó que la
discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en
consecuencia, no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos
frente a una persona inválida. La invalidez sería el producto de una
discapacidad severa y no depende de su declaración específica la protección
constitucional reforzada. El planteamiento anterior reviste una especial
importancia por cuanto la jurisprudencia constitucional ha recalcado que es la
discapacidad, en los términos expuestos, el objeto de especial protección
constitucional y que esta no puede estar limitada por la declaración de
invalidez, que se limita únicamente a reconocer el grado o la intensidad de la
misma y cuyos efectos son legalmente limitados.
IGUALDAD Y PREVENCIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN
Quizás el primer y más importante impacto de la jurisprudencia constitucional
en la vida de las personas con discapacidad es la garantía de la igualdad y la
correlativa prohibición de la discriminación. La igualdad tiene por lo menos
tres dimensiones en la Constitución Colombiana de 1991: como generalidad –es la
consagración de la igualdad ante la ley para efectos de los derechos y deberes,
así como de los procedimientos–, como equiparación se manifiesta en la igualdad
entre el hombre y la mujer, en la igualdad de derechos y obligaciones, y como
diferenciación –es la diferencia entre distintos que se manifiesta en la
adopción de medidas en favor de grupos marginados o débiles. Así, para las
personas con discapacidad las primeras dos dimensiones se dan por sentadas, es
la tercera la que reviste especial importancia, por cuanto serán las acciones
afirmativas adoptadas por el Estado y justificadas en el inciso tercero del
artículo 13 constitucional condición necesaria para el goce efectivo de los
derechos humanos en condiciones de igualdad. En relación con las personas con discapacidad,
la igualdad de oportunidades es un objetivo y a la vez un medio para lograr el
máximo disfrute de los demás derechos y la plena participación en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación. “La igualdad de
oportunidades es, por consiguiente, un derecho fundamental mediante el que se
“equipara” a las personas en inferioridad de condiciones, para garantizarles el
pleno goce de sus derechos”. La Corte ha adoptado y reiterado
jurisprudencialmente el concepto de discriminación contra las personas con
discapacidad que presenta la Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación como: “toda distinción, exclusión o
restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad,
consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente
o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de
sus derechos humanos y libertades fundamentales”. Complementariamente la Corte
ha señalado que existen: “por lo menos dos tipos de situaciones pueden
constituir un acto discriminatorio contrario al derecho a la igualdad de los
(sic) discapacitados. Por un lado, la conducta, actitud o trato, consciente o
inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y
oportunidades, sin justificación objetiva y razonable. Por otro, el acto
discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el trato especial a
que tienen derecho los (sic) discapacitados, la cual trae como efecto directo
su exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad”. En el primero de los
supuestos, la Corte ha señalado que “en principio, las distinciones que
introduzca la ley entre las personas basándose en el criterio de discapacidad
se tienen como sospechosas de un ánimo de exclusión. La discapacidad, así como
el sexo, la raza, la opinión política o filosófica, la religión o el origen
nacional, es un criterio de clasificación que tradicionalmente ha conllevado la
exclusión y marginación de un grupo de personas”. En el segundo de los
supuestos, cuando se omite dar ese trato especial a las personas que padecen
alguna discapacidad, se incurre en discriminación, “por cuanto la no aplicación
de la diferenciación positiva en el caso de las personas (sic) discapacitadas
permite que la condición natural de desigualdad y desprotección en que se
encuentran se perpetúe, situación que les impide, entonces, participar e
integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y
responder por sus obligaciones”.
DERECHO A LA MOVILIDAD
El derecho a la movilidad, en el caso de las personas con discapacidad,
adquiere una importancia y significación mayores que en las personas sin
discapacidad. La posibilidad de movilizarse sin barreras ni obstáculos, no solo
físicos sino también sociales, presenta una amplia relación con la autonomía
personal, con el libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad para la
persona con discapacidad de desarrollar su proyecto de vida con mayor
independencia y dignidad. Las personas con discapacidad requieren la ejecución
de acciones afirmativas por parte del Estado y de la sociedad en general que
garanticen mayor independencia en dicha movilidad y que eliminen las barreras
sociales que limitan en la cotidianidad este derecho. La movilidad de las
personas con discapacidad ha tendido erróneamente a reducirse a accesibilidad
física, es decir, a garantizarse a través de los ajustes al espacio físico que
responden únicamente o en gran medida a las necesidades de movilidad de las
personas con discapacidad física o con movilidad reducida. El norte del derecho
a la movilidad es eliminar las barreras sociales para lograr que las personas
con discapacidad puedan movilizarse tan autónoma e independientemente como su
limitación se los permita, para lograrlo es necesario entender integralmente la
complejidad de las necesidades de las personas con discapacidad. La mayoría de
ajustes se limitan a la construcción de rampas, puertas de acceso más amplias
para permitir la movilidad de las personas en silla de ruedas, pasamanos y
otras ayudas técnicas. Son tradicionalmente omitidas las necesidades de los
demás tipos de discapacidades, en especial las sensoriales, como las de los
sordos, los ciegos y los sordo ciegos: la implementación del braille en los
avisos y las comunicaciones, la implementación de información sonora, el uso de
guías e intérpretes de la lengua de señas, entre otros que constituyen medidas
humanas y de diseño para la accesibilidad coadyuvan notablemente al derecho a
la movilidad de forma autónoma de las personas con discapacidad en todas las
facetas de la vida cotidiana. De la protección jurisprudencial se destacan dos
casos de amplia importancia en la garantía del derecho a la movilidad de las
personas con discapacidad: En relación con la accesibilidad al sistema público
de transporte, la Corte Constitucional Colombiana decidió que “el ámbito de
protección de la libertad de locomoción de una persona (sic) discapacitada
contempla la posibilidad de acceder al sistema de transporte público básico de
una ciudad en condiciones de igualdad, es decir, sin tener que soportar
limitaciones que supongan cargas excesivas”. En la Sentencia T-595 del 2002 la
Corte trascendió lo particular y determinó que la dimensión positiva del derecho
fundamental a la movilidad implica, por parte de la empresa que presta el
servicio público del transporte: (i) contar con un plan concreto para
garantizar el acceso de las personas con discapacidad, (ii) plan que debe
además permitir de forma progresiva, pero cierta el goce efectivo del derecho,
y (iii) que posibilite la participación de los afectados en el diseño,
ejecución y evaluación de dicho plan. Adicionalmente en la Sentencia C-156 del
2004, la Corte se refirió a la constitucionalidad de la restricción a las
personas con discapacidad para obtener licencias de conducción para la
prestación del servicio público de transporte colectivo. La Corte definió que,
si bien las distinciones que se hagan sobre la base de la discapacidad son
sospechosas de discriminación y que, por tanto, deben ser sometidas a un test
de igualdad para determinar su constitucionalidad. Para el caso concreto,
estableció que como los derechos de todos, los de las personas con discapacidad
no son absolutos y que le era posible al legislador, como lo hizo precisamente,
limitar el derecho a la movilidad y al trabajo a una persona con discapacidad,
cuando dicha restricción obedeciera a fines constitucionales superiores como:
la integridad, la vida y la seguridad de los demás. Por ello resolvió declarar
constitucional la limitación legal a las personas con discapacidad para acceder
a licencias de conducción para el transporte público colectivo, en el entendido
de que dicha limitación se estatuye como una protección a la vida y a la seguridad
de los demás.
DERECHO AL TRABAJO, PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD
Para las personas con discapacidad, la importancia del acceso a un trabajo
no se reduce al mero aspecto económico, en el sentido de que el salario que
perciba la persona sea el requerido para satisfacer sus necesidades de
subsistencia y las de su familia. Adicional a esa función común a todos los
trabajadores, el hecho que una persona con discapacidad desarrolle una
actividad laboral lucrativa adquiere connotaciones de índole constitucional,
pues se ubica en el terreno de la dignidad como sujeto, razón y fin de la
Constitución de 1991, que permite romper esquemas injustamente arraigados en
nuestro medio, como aquel de que las personas con discapacidad física,
sensorial o cognitiva son “una carga” para la sociedad. La Corte ha sido
enfática en la protección del derecho al trabajo de las personas con
discapacidad desde varios enfoques. En primer lugar y en relación con la
defensa de la igualdad y la eliminación de todas las formas de discriminación.
Y en segundo lugar, protegiendo la estabilidad laboral reforzada de las
personas con discapacidad en múltiples circunstancias. Como manifestación del
primer enfoque se encuentra la Sentencia C-076 del 2006, en la cual la Corte
estudió si constituía una discriminación injustificada e inconstitucional
impedir a los sordos y a los ciegos acceder al cargo de notario público. Para
el caso concreto la Corte planteó que “a las personas con discapacidad no se
les puede negar, condicionar o restringir el acceso a un puesto de trabajo
–público o privado– o la obtención de una licencia para ejercer cualquier
cargo, con fundamento en la discapacidad respectiva, a menos que se demuestre
que la función que se encuentra afectada o disminuida resulta imprescindible
para las labores esenciales del cargo o empleo respectivo”. En los términos
anteriores, resultará inconstitucional la norma que impida el acceso al cargo
respectivo de personas: (i) cuya incapacidad no aparece demostradamente
incompatible con las funciones esenciales para desempeñar; (ii) que tienen
incapacidades incompatibles con las funciones accidentales accesorias o
delegables del cargo, pero compatibles con las funciones esenciales; (iii) que
podrían desempeñar adecuadamente las funciones del respectivo cargo o empleo,
si se adoptaran adecuaciones laborales razonables. Considerando como
adecuaciones razonables aquellas que resultan fáctica y jurídicamente posibles
y cuya implementación ofrece un mayor valor con respecto al costo
constitucional que su implementación puede aparejar. En relación con el segundo
enfoque, es decir, con la protección a la estabilidad laboral reforzada de las
personas con discapacidad, la Corte ha reiterado que dicha protección no deriva
únicamente de la Ley 361 de 1997, sino también de los postulados
constitucionales de protección a las personas con discapacidad: Resulta
entonces que no existe un derecho fundamental a la conservación del trabajo o a
permanecer determinado tiempo en cierto empleo. No obstante, en virtud de las
particulares garantías que señala la Constitución a algunos sujetos que se
encuentran en estado de debilidad manifiesta, la jurisprudencia ha señalado
que, en ciertos casos, estos tienen derecho a una estabilidad laboral
reforzada. En esa medida, no se les puede desvincular laboralmente mientras no
exista una especial autorización de la oficina del trabajo o del juez. Es el
caso de las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores aforados y las
(sic) personas limitadas, entre otros. Dicha estabilidad laboral reforzada ha
sido reconocida y protegida por la Corte a distintos tipos de trabajadores con
discapacidad, entre ellos los miembros de las Fuerzas Armadas, los servidores
públicos y los trabajadores en general. En la Sentencia C-381 del 2005 se
estudió la constitucionalidad de la discapacidad sobreviniente como motivo de
retiro de las Fuerzas Armadas, específicamente de la Policía Nacional. En dicho
caso la Corte indicó que el retiro por causa de la discapacidad no es un fin
constitucionalmente válido y que se sacrifica un bien de mayor valía,
resaltando que: “Es importante considerar las circunstancias concretas de cada
persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para
no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines
constitucionales”; para ello indicó que solo será constitucional el despido
cuando se demuestre que la persona no está en capacidad de realizar alguna otra
labor administrativa, de docencia o de instrucción. En relación con los
servidores públicos, la Corte, de acuerdo con su Sentencia T-090 del 2006
estableció que: Los servidores públicos que al momento de la ejecución de los
programas de renovación y reestructuración institucional, tengan incapacidad
física, mental, visual o auditiva, en aplicación del derecho de protección
laboral reforzada de que son titulares y de la obligación del Estado de
garantizar su amparo especial, dada su situación de debilidad manifiesta, deben
ser incluidos en los programas de protección social y permanecer en el
ejercicio de su cargo. En consideración a la protección laboral reforzada de
las personas que hacen parte de este colectivo, la Corte Constitucional en
diferentes ocasiones ha tutelado su derecho fundamental al trabajo cuando, en
virtud del plan de renovación de la administración pública, han sido retirados
del servicio. Para la protección de la estabilidad laboral reforzada de los
trabajadores con discapacidad en general, la Corte, en varios de sus fallos se
ha referido a los siguientes puntos esenciales: (i) determinar si procede la
acción de tutela para obtener el reintegro a favor del trabajador con
discapacidad, (ii) si resulta constitucionalmente válido para el empleador la
desvinculación de un trabajador con discapacidad sin justa causa, y con pago de
indemnización, (iii) si el concepto de invalidez debe asimilarse con el de
discapacidad, y en consecuencia solo aquellos que han sido calificados como
inválidos son sujeto de la protección especial y (iv) si resulta necesaria la
calificación de invalidez para que un trabajador pueda reclamar la estabilidad
laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 1997. En un primer término, debe
observarse que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el
reintegro laboral frente a cualquier tipo de razones de desvinculación. En
efecto, la Corte ha sostenido que solamente cuando se trate de personas en
estado de debilidad manifiesta o aquellos frente a los cuales la Constitución
otorga una estabilidad laboral reforzada, la acción de amparo resulta procedente.
Adicionalmente, la Corte ha reconocido que la protección laboral reforzada para
las personas con discapacidad consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de
1997 y declarada exequible no solo tiene un fundamento legal sino
constitucional, y por eso puede ser protegido directamente por la acción de
tutela. Además, dicha protección presenta dos posibles facetas: una positiva y
otra negativa en favor de las personas con discapacidad. Es positiva en la
medida que establece una limitación a las personas, indicándoles que no deben
obstaculizar una vinculación laboral de una persona con discapacidad, a menos
que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable
en el cargo que se va a desempeñar. La negativa se manifiesta en la medida que
ordena que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato
terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la
Oficina de Trabajo. Y quienes fueren despedidos o su contrato terminado por
razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto, tendrán
derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo. En relación con la faceta
negativa de la protección, la Corte señaló en su Sentencia C-531 del 2000 que:
“el pago de la indemnización al trabajador (sic) discapacitado no convierte el
despido eficaz, si este no se ha hecho con la previa autorización. En este
sentido, la indemnización se constituye simplemente como una sanción para el
empleador, mas no como una opción para este de despedir sin justa causa al
trabajador (sic) discapacitado”. La protección jurisprudencial también se ha
referido a las condiciones laborales de las personas con discapacidad o de
aquellos que adquieren una discapacidad en el desarrollo de la relación
laboral. En la Sentencia T-1040 del 2001 se establece que existe una obligación
de los empleadores de abstenerse de impartir órdenes que afecten la salud de
sus empleados, por virtud del respeto que estos deben a la dignidad de sus
trabajadores. Sin embargo, la Corte ha extendido esta obligación, en función de
la estabilidad laboral reforzada a que en determinadas situaciones el respeto
por esta dignidad implica, además, el deber de reubicar a los trabajadores que,
durante el transcurso del contrato de trabajo sufren disminuciones de su
capacidad física. Así “para la Corte, el hecho de que el patrono, pese al
conocimiento que tenga del estado de salud del trabajador y estando en la
posibilidad de hacerlo, no lo reubica y, por el contrario, lo despide sin justa
causa, implica la presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de
dicho estado, abusando de una facultad legal para legitimar su conducta
omisiva”.Finalmente, en el desarrollo y protección del derecho al trabajo y la
estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad, la Corte
Constitucional en la Sentencia C-016 de 1998 estableció el alcance del
principio de estabilidad en el empleo en relación con el contrato a término
fijo: De conformidad con el desarrollo jurisprudencial que ha hecho la Corte en
torno al principio de estabilidad laboral que consagra el artículo 53 de la
Constitución Política, este se configura y se realiza, en el caso de los
contratos a término fijo, cuando confluyen los siguientes presupuestos
constitutivos del mismo: cuando el trabajador tiene la certidumbre y la
garantía de que conservará el empleo, en la medida en que subsista la materia
de trabajo y él haya cumplido satisfactoriamente con sus obligaciones, de
manera tal que el empleador, motivado por las necesidades de la empresa, deba
renovar el contrato. Lo anterior implica que el solo vencimiento del plazo
inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para
legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, solo así se
garantizará de una parte la efectividad del principio de estabilidad. La
renovación sucesiva del contrato a término fijo no riñe con los mandatos de la
Constitución, ella permite la realización del principio de estabilidad laboral,
pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado,
subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador
haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a este se le deberá garantizar su
renovación. La protección laboral reforzada de las personas con discapacidad es
una institución ampliamente reconocida en el precedente, no obstante, en la
práctica no es una herramienta útil para garantizar la inclusión laboral, es
decir, para garantizar y fomentar el acceso al empleo, solo para protegerlo y
mantenerlo, ello es sin duda importante, pero insuficiente. La discusión sobre
si la protección laboral reforzada constituye una talanquera para el acceso al
empleo está, sin duda, vigente.
DERECHO A LA SALUD
Desde el enfoque de derechos en el tratamiento social y jurídico de la
discapacidad, el derecho a la salud pierde preponderancia, pero no importancia.
Lo cierto del caso es que el hecho de abordar la discapacidad desde el enfoque
de derechos no responde ni implica necesariamente una completa satisfacción de
las necesidades en salud de las personas con discapacidad. Lo que ello implica
es que la salud, como se ha reiterado, deja de ser el centro de la atención y
pasa a ser la persona con discapacidad en todas sus facetas sociales. El
derecho a la salud, en la jurisprudencia constitucional colombiana ha sido, en
principio, considerado como un servicio público y como un derecho social
de naturaleza prestacional y progresiva que, a primera vista, no es susceptible
de ser amparado a través del mecanismo preferente y sumario de la acción de
tutela. La Corte ha precisado que este derecho puede transformarse en un
derecho subjetivo y que, bajo determinados supuestos, puede entenderse como un
derecho fundamental cuando: en razón de su conexidad con otros derechos fundamentales
frente a sujetos de especial protección constitucional como los niños,
las personas con discapacidad y los adultos mayores, y como derecho fundamental
autónomo en relación con su contenido mínimo. En ese orden de ideas y en
consideración a que las personas que tienen algún tipo de discapacidad son
sujetos de especial protección constitucional titulares del derecho fundamental
a la salud que resulta exigible mediante el mecanismo constitucional de la
acción de tutela. Entonces, son de especial importancia e interés dos casos
concretos de protección especial del derecho a la salud de personas con
discapacidad. El primero de ellos es el caso del derecho a la salud de los
militares con discapacidad desvinculados del servicio por esta causa. En la
Sentencia T-063 del 2007 la Corte analizó si, una vez desvinculado el personal
de las fuerzas armadas en razón de la discapacidad, el derecho a la salud
estaba a cargo de los subsistemas de salud del Ejército o la Policía Nacional,
o si por el contrario, debe correr por cuenta de los regímenes contributivo o
subsidiado. Para el caso concreto se estableció que es apenas natural que el
Estado: Se responsabilice de sus jóvenes reclutados proporcionándoles atención
suficiente para satisfacer sus necesidades básicas de salud, alojamiento,
alimentación, vestuario, bienestar, entre otros, desde el día de su
incorporación, durante el servicio y hasta la fecha del licenciamiento. Pero la
Corte, además, ha señalado que tal deber no se extingue completamente al
momento del licenciamiento, pues el Estado, por intermedio de las instituciones
de la fuerza pública, debe proporcionar la atención en salud a aquellas
personas que durante la prestación de este servicio han visto disminuidas sus
capacidades físico-psíquicas, con mayor razón cuando tal mengua se deriva
directamente de actividades relacionadas con el servicio.35 El segundo caso de
especial relevancia por incluir niños en situación de discapacidad, en el cual
se discutía si el servicio de transporte hacía parte esencial del derecho a la
salud, o si, por el contrario, era un servicio conexo que debía correr a cargo
del paciente o de su familia. La Constitución Política Colombiana de 1991
dispuso en su artículo 44 que los derechos de los niños a la vida, integridad
física, salud y seguridad social, alimentación equilibrada, nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, cuidado y amor,
educación y cultura, recreación y libre expresión de su opinión, son
fundamentales de manera autónoma y pueden ser garantizados mediante acción de
tutela.36 De una lectura armónica de los artículos 13 y 47 superiores, es
posible concluir que el constituyente primario otorgó una protección especial
reforzada a las personas que padecen algún tipo de discapacidad, para lo cual el
Estado debe emprender medidas afirmativas con el fin de proteger los derechos
fundamentales de esta población que se encuentra en circunstancias de debilidad
manifiesta. Dicha protección es mayor cuando se trata de menores con
discapacidad, en tanto sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás,
razón por la cual es deber del Estado ofrecer un tratamiento integral
encaminado a lograr la integración social del niño, “para que mejore las
condiciones de vida, valor este que está en la Constitución y es una facultad
inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que padecen
enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia.
DERECHO A LA EDUCACIÓN
La Constitución Política de 1991 protege de manera especial los derechos de la
población en condiciones de discapacidad desde diferentes ámbitos, de ahí que
sean indiscutibles en términos normativos, la existencia y validez de los
derechos fundamentales a la igualdad y la educación de las personas con
limitaciones psi- quicas o físicas y sociales. Por otro lado, la protección a
los derechos de las personas con discapacidad encuentra un marco de protección
en los enunciados de los artículos 44, 47, 67 y 68 de la Constitución. El
artículo 44 establece la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas
sobre los derechos de las demás personas; el artículo 67 estipula la obligación
que tiene el Estado de garantizar el acceso al servicio público de educación de
todos los niños y niñas entre cinco y quince años de edad, aunque con base en
una interpretación sistemática, la Corte ha establecido que dicha obligación va
hasta los dieciocho años, y finalmente, el artículo 68 que dispone la
obligación especial del Estado de asegurar el derecho a la educación de las
personas con discapacidad. En la Sentencia T-170 del 2007 la Corte ilustró
claramente la tensión existente entre las posiciones sobre el sistema educativo
más adecuado para los menores con discapacidad: una postura argumenta que dicho
servicio debe prestarse integrándolos en las aulas regulares de los
establecimientos donde se imparte educación para los niños que no tienen
discapacidad (tendencia inclusiva), o si, por el contrario, constituye una
mejor alternativa su vinculación a centros donde puedan recibir una educación
especial. Al momento de decidir casos concretos, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que el problema central de la educación especial
para los niños con discapacidad requiere el análisis detallado del caso que se
tenga bajo examen, de tal manera que sea posible determinar cuál de las dos
alternativas realmente promueve las condiciones para que la igualdad de
oportunidades sea real y efectiva, para ello estableció los siguientes
requisitos: a) La acción de tutela es un mecanismo judicial idóneo para la
protección del derecho a la educación de los menores (sic) discapacitados. b)
La educación especial se concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará
a través de la acción de tutela solo cuando valoraciones médicas, psicológicas
y familiares la consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho
a la educación del menor. c) Si está probada la necesidad de una educación
especial, esta no puede ser la excusa para negar el acceso al servicio público
educativo. d) En caso de que existan centros educativos especializados y que el
menor requiera ese tipo de instrucción, esta no solo se preferirá sino que se
ordenará. e) Ante la imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará
la prestación del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la
sociedad y el Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor (sic)
discapacitado.41 Finalmente, la Corte abordó la cuestión de si el derecho
fundamental a la educación de las personas con discapacidad puede verse
limitado por el factor de la edad, esto es, si tal derecho pierde este carácter
cuando quien padece la discapacidad alcanza la mayoría de edad. En la Sentencia
T-816 del 2007 se estudió el caso de un menor con discapacidad excluido del
sistema educativo, en dicha oportunidad se concluiría que: “la especial
protección en favor de la población (sic) discapacitada no admite restricciones
a sus derechos basadas en la edad”. Los derechos fundamentales de la población
con discapacidad, no solo la educación sino también la salud, no pueden verse
restringidos por el factor edad. En efecto, se trata de sujetos de especial
protección constitucional frente a quienes se tienen deberes particulares y a
quienes se les prestará la atención que requieran a fin de cumplir los mandatos
constitucionales de “previsión, rehabilitación e integración social”, proveer
un ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta población, “la
formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran”, así
como la educación adecuada. Específicamente en la Sentencia T-816 del 2007 la
Corte afirmó que: “en el caso de las personas con limitaciones psíquicas y
físico-sociales, el derecho fundamental a la educación se extiende aún más allá
del término definido por la Constitución y las leyes como el límite de la
minoría de edad. En efecto, la voluntad del Constituyente, en los términos de
los artículos 47 y 68 inciso final, no está mediada por una delimitación del
deber de protección en función de la edad, del sexo o de cualquier otra
circunstancia. La Constitución reconoce el deber de protección para las
personas con discapacidad en términos genéricos y categóricos”.
BIBLIOGRAFÍA Convención sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad. (Nueva York. 2007).
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación. (Guatemala. 1999).
Stefan Tromel Strumer. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los retos para su implementación. (Ponencia presentada en el Foro Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Universidad de Los Andes, Bogotá, 2008).
Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia
T-484 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz
C-530 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
T-117 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
T-288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
T-65 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
T-644 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
T-376 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
T-378 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
C-16 de
1998. M.P. Fabio Morón Díaz.
T-102 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
T-556 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
T-762 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
T-207 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
T-393 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
T-513 de 1999. M.P. María Victoria Sáchica.
T-620 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
T-831 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
T-1055 del 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
T-1639 del 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
T-134 del 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
C-410 del 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
C-673 del 2001. M.P. Manuel José Cepeda.
C-128 del 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
T-150 del 2002. M.P. Manuel José Cepeda.
T-473 del 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra
T-102 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
T-556 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
T-762 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
T-207 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
T-393 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
T-513 de 1999. M.P. María Victoria Sáchica.
T-620 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
T-831 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
T-1055 del 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
T-1639 del 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
T-134 del 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
C-410 del 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
C-673 del 2001. M.P. Manuel José Cepeda.
C-128 del 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
T-150 del 2002. M.P. Manuel José Cepeda.
T-473 del 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra
